德州鑫广川链网制造有限公司、谢某某侵害实用新型专利权纠纷案

山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终632号

上诉人德州鑫广川链网制造有限公司（以下简称鑫广川公司）因与被上诉人谢某某、一审被告德州正大机械设备制造有限公司（以下简称正大公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫广川公司的委托诉讼代理人孙智超、冯智才，被上诉人谢某某及其委托诉讼代理人应纯身，一审被告正大公司的委托诉讼代理人王晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫广川公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回谢某某的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定公证书中的机械设备为鑫广川公司生产销售错误。主要体现在：

1、关于销售时间及公证时间，鑫广川公司于2015年10月30日销售给上海三泰农产品销售有限公司货物，依常规该货物应于11月2日前到达，但上海三泰农产品销售有限公司申请公证的时间为11月10日，比正常接收货物时间晚了近十天且这段时间内货物完全由上海三泰农产品销售有限公司控制；

2、关于货物承运人，鑫广川公司将货物交付给宁津县的华吉物流，华吉物流又将货物转托给济南合达物流有限公司托运，但一审公证书中上海三泰农产品销售有限公司却是从舜天成物流收取的货物，鑫广川公司从未委托过舜天成物流运送过货物；

3、关于申请公证的目的，上海三泰农产品销售有限公司作为购买方，在未涉及诉讼的情况下，购买货物不以使用为目的而申请公证有违正常的商业活动；

4、关于公证书内容，根据一审公证书记载，公证书所附照片为游爱彬在现场拍摄并冲印后复印取得，拍照人员系公证申请人即上海三泰农产品销售有限公司代理人游爱彬，且照片的冲印和复印脱离公证人员的监控，公证书中的照片缺乏真实性；

5、关于公证书记载的公证地点，一审公证书记载保全证据的地点为"上海缙博农产品专利合作社"，而所附照片显示拍摄地点为"上海缙博农产品专业合作社"；

6、关于货物的存放地点，鑫广川公司提供货物的购买人是上海三泰农产品销售有限公司，货物应存放在该公司的经营地点即上海市奉贤区庄行镇浦卫公路2599号第五幢121号，但公证地点却是位于上海市奉贤区庄行镇南庄路三六五八号的上海缙博农产品专利合作社；

7、关于货物包装，鑫广川公司销售的货物有生产厂家、地址等铭牌，但公证书中的货物没有任何标志。二、谢某某提供的公证书中货物照片经比对，与其专利方案的六项权利要求的各个技术特征均不能一一对应。其中，与第ＺＬ20122027××××.1号专利的权利要求1比对，三支横截面呈倒三角形分布的可移动圆柱毛刷、喷水管下侧设有若干出水孔、左部水箱中配设有下出口的斗形盘、四对链轮的输入传送带支架和排设有若干输送轮及挡片的两对链条以及两对链轮的输出传送带支架等技术特征在公证书所附的货物照片中未体现或体现不出来，第ＺＬ20122027××××.1号专利权利要求第2、3、4、5项技术特征，公证书中货物照片没有体现，无法比对；与第ＺＬ20122027××××.5专利权利要求比对，公证书中货物照片没有体现出涉案专利权利要求中螺旋凹槽深度从左到右由大变小、宽度由小变大的技术特征。3、即使涉案侵权产品是鑫广川公司生产销售的，且已经构成对谢某某涉案实用新型专利权的侵害，一审判决确定的赔偿数额有失公允。

谢某某辩称：1、鑫广川公司生产销售涉案蛋品清洗机事实清楚、证据充分。一审鑫广川公司提供的济南合达物流有限公司托运单清楚载明，华吉物流于2015年10月31日转托济南合达物流，托运单号：0011510311592,4件，收件人：游爱彬，收货人电话：158××××8018，托运人手机号码：139××××0158。其中托运单号0011510311592与（2015）沪奉证经字第3044号公证书载明的0011510311592单号相吻合，形成完整证据链，足以证明公证书中的蛋品清洗机为鑫广川公司生产销售的事实。2、一审公证书中的蛋品清洗机与谢某某涉案实用新型专利权利要求记载的全部技术特征一一对应相同，落入涉案专利权的保护范围。一审中，一审法院已对侵权产品与谢某某涉案实用新型专利权利要求所记载的全部技术特征一一比对，鑫广川公司生产销售的涉案蛋品清洗机技术方案与涉案专利权利要求记载的技术特征构成相同。3、一审法院确定的赔偿数额与谢某某的实际损失差距甚远。

正大公司陈述意见称，一审判决认定正大公司不构成侵权正确，请求二审法院予以维持。

谢某某向一审法院起诉，请求判令鑫广川公司、正大公司：1、停止专利侵权行为；2、赔偿谢某某经济损失100万元，并承担律师费、公证费、调查费1万元，共计101万元，并互负连带责任；3、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1、2012年5月28日，谢某某就"一种蛋品自动清洗机"和"一种蛋品清洗机用圆柱毛刷"向国家知识产权局提出实用新型专利申请。2013年2月23日、4月17日分别获得授权并公告，专利号为ＺＬ20122027××××.1和ＺＬ20122027××××.5，专利权人谢某某。谢某某每年均按规定缴纳年费，现两专利权合法有效。谢某某在本案中主张两专利的权利要求1为其权利依据，前者内容为：1.一种蛋品自动清洗机，包括机架和设于该机架上的驱动机构；所述机架中部为机箱体，机箱体内设一喷水管和三支横截面呈倒三角形分布的可转动圆柱毛刷，其中一支圆柱毛刷设有螺旋凹槽，喷水管下侧设有若干出水孔，且位于圆柱毛刷上方；其特征是：所述机架左部设有输入传送带，该输入传送带后端固定在机架中，且位于设螺旋凹槽圆柱毛刷上方，输入传送带前下部设于左部水箱中，且左部水箱中配设有下出口的斗形盘，输入传送带下部配接于斗形盘下出口下方；所述输入传送带由设有四对链轮的输入传送带支架和排设有若干输送轮及挡片的两相对链条构成；所述机器右部设有输出传送带，该输出传送带后部固定在机架中，且位于圆柱毛刷下方，而前部伸出机架，且下方配有可移动右部水箱；所述输出传送带由设有两对链轮的输出传送带支架和排设有若干输送轮的两相对链条构成。后者内容为：1.一种蛋品自动清洗机用圆柱毛刷，包括毛刷轴和毛刷体，该毛刷体上设有螺旋凹槽，其特征是：所述毛刷体上的螺旋凹槽左端深度大，右端深度小，其深度由大渐变到小；并且该左端宽度小，右端宽度大，其宽度由小渐变到大。

2、2015年6月22日，祁世茂向扬州悦美达厨具科技有限公司（以下简称悦美达公司）业务经理徐友亮汇货款38000元。

2015年10月21日，上海三泰农产品销售有限公司（以下简称三泰公司）与鑫广川公司签订蛋品清洗机合同，由鑫广川公司向三泰公司供应蛋品清洗机1套，价格29000元。

2015年11月5日，三泰公司委托代理人在上海市奉贤公证处工作人员监督下，登陆正大公司官网，可见洗蛋机、全自动洗蛋机、蛋品清洗机、鸡蛋清洗机等产品介绍图片。登陆阿里巴巴网站，可见德州正大供应蛋类清洗设备不锈钢全自动洗蛋机，2.8万元，成交2笔，8台可售。

2015年11月10日，三泰公司委托代理人及上海市奉贤公证处工作人员来到上海市奉贤区庄行镇南庄路三六五八号上海缙博农产品产销专业合作社，对鑫广川公司通过舜天成物流向三泰公司运送的蛋品清洗机的各零部件包装进行现场拆封组装，并对现场进行拍摄。上海市奉贤公证处对该过程进行公证并作出（2015）沪奉证经字第3044号公证书。

一审庭审中，将鑫广川公司供应的涉案产品与谢某某两涉案专利技术进行比对。谢某某认为二者相同。鑫广川公司认为二者存在以下不同：涉案产品照片没有反映螺旋毛刷、倒三角圆柱毛刷以及两部电机、螺旋凹槽、斗型盘、喷水管下部配设落水口及毛刷体深度大小以及左右宽度大小的变化等特征。经一审查证，鑫广川公司所述的二者之间的不同特征与事实不符，被控产品的技术特征与谢某某专利技术方案所限定的各个技术特征一一对应相同。

3、2013年12月3日，谢某某与悦美达公司签订专利许可使用协议，许可悦美达公司使用专利号为ＺＬ20122027××××.5的专利，使用费为20万元/年。

4、正大公司成立于2006年11月24日，注册资本100万元，法定代表人祁世茂，经营范围为烘干机械、输送机械、包装机械等，股东为祁世海、祁世茂、祁世林。

鑫广川公司成立于2015年8月12日，注册资本100万元，法定代表人雒伟伟，经营范围为烘干机、输送机、清洗机等，股东为雒伟伟。

5、2015年10月28日，谢某某与浙江新之亚律师事务所就本案诉讼签订法律服务委托合同，该合同约定：签订本协议时甲方交乙方代理费1万元，另按判决书确定的赔偿款的10%支付代理费。谢某某为调取证据和提起诉讼已支付律师费1万元、购买涉案产品费用29000元。

一审法院认为，涉案专利权合法、有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。通过比对，鑫广川公司生产、销售的被控产品的技术特征与谢某某专利技术方案所限定的各个技术特征一一对应相同，落入谢某某专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。鑫广川公司未经谢某某许可，制造、销售与谢某某专利相同的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。谢某某要求正大公司承担侵权责任，但根据正大公司网络宣传产品图片无法与谢某某涉案专利授权公告的技术特征加以比对，且谢某某没有证据证明正大公司参与了鑫广川公司的侵权行为或两公司存在关联关系，对谢某某的该诉讼请求，一审法院不予支持。鑫广川公司应赔偿谢某某经济损失的的数额，一审法院结合下列因素予以综合酌定：（一）谢某某涉案专利的类型为实用新型专利；（二）谢某某所提供的专利实施许可合同的许可费和许可期限；（三）鑫广川公司侵权的主观过错及侵权时间和规模；（四）谢某某为维权而支付合理费用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第七条的规定，判决：一、鑫广川公司立即停止侵犯谢某某专利号为ＺＬ20122027××××.1"一种蛋品自动清洗机"和专利号为ＺＬ20122027××××.5"一种蛋品清洗机用圆柱毛刷"实用新型专利权的行为；二、鑫广川公司于判决生效之日起十日内赔偿谢某某经济损失和维权费用合计30万元；三、驳回谢某某的其他诉讼请求。案件受理费13890元，由谢某某负担6000元，鑫广川公司负担7890元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫广川公司提交了如下证据：1、图纸一份，拟证明鑫广川公司生产的产品技术特征与谢某某涉案专利不一致。2、铭牌一份，拟证明鑫广川公司生产的产品有公司铭牌。谢某某质证认为，对证据1、2的真实性有异议，且不属于新证据，不能作为证据使用。本院认为，证据1、2均系鑫广川公司单方提供的证据，因谢某某对其真实性有异议，且鑫广川公司未能进一步证明其生产的产品系按图纸生产，铭牌上亦没有型号等信息，因此，本院对该两份证据不予采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：1、被控侵权产品是否为鑫广川公司生产、销售；2、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，是否侵害了涉案专利权；3、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被控侵权产品是否为鑫广川公司生产、销售的问题。

本院认为，谢某某虽主张被控侵权产品系鑫广川公司生产、销售，但根据一审公证书，被控侵权产品上未注明任何生产商信息，谢某某亦未提交产品说明书、产品图纸及产品铭牌等可以证明被控侵权产品系鑫广川公司生产、销售的证据。且谢某某提交的一审公证书未能体现三泰公司购买鑫广川公司被控侵权产品的整个过程，公证程序亦存在诸多瑕疵。根据一审公证书记载的被控侵权产品物流托运信息及封存地点，被控侵权产品系由舜天成物流送达，而非双方均认可的货物系由华吉物流和济南合达物流有限公司托运，对于被控侵权产品是如何经济南合达物流有限公司转经舜天成物流最后送达以及舜天成物流公司与济南合达物流有限公司的关系，谢某某未提交证据予以证明，亦未做出合理解释；此外，公证书载明的被控侵权产品封存地点"南庄路3658号上海缙博农产品产销专业合作社"与济南合达物流有限公司托运单载明的收货地址"南亭公路4061号"不符，且被控侵权产品从送达到三泰公司到转移到公证书载明的存放地点，在此期间货物完全由三泰公司掌控，对于被控侵权产品是如何由收货地址自行转移到公证封存地点，谢某某未提交证据予以证明，其虽称系由上海缙博农产品专业合作社到南亭公路4061号将被控侵权产品运到其经营场所南庄路3658号，但该解释不合常理且不能排除货物在此期间被调换的可能。因此，综合全案证据，现有证据不足以证明被控侵权产品系来源于鑫广川公司。谢某某虽主张被控侵权产品系鑫广川公司生产、销售，但对此未能充分举证证明，应承担相应的不利后果。一审判决关于被控侵权产品系鑫广川公司生产、销售的认定，证据不足，本院依法予以纠正。

二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

本案中，鑫广川公司主张公证书所附被控侵权产品照片与涉案实用新型专利ＺＬ20122027××××.1的权利要求1记载的全部技术特征比对，其中以下技术特征在公证书所附被控侵权产品照片中体现不出来：1、三支横截面呈倒三角形分布的可转动圆柱毛刷，2、喷水管下侧设有若干出水孔，3、左部水箱中配设有下出口的斗形盘，4、输入传送带由设有四对链轮的输入传送带支架和排设有若干输送轮及挡片的两相对链条构成，5、输出传送带由设有两对链轮的输出传送带支架。与涉案实用新型专利ＺＬ20122027××××.5的权利要求1记载的全部技术特征比对，公证书所附被控侵权产品照片体现不出螺旋凹槽深度从左到右由大变小、宽度由小变大的技术特征。谢某某则主张被控侵权产品技术特征与涉案专利权利要求体现的技术特征相同，落入涉案专利的保护范围。二审期间，经当庭比对，公证书所附照片无法全部展现被控侵权产品被诉落入涉案两项专利技术方案的全部技术特征，谢某某对此亦予以认可，其中与ＺＬ20122027××××.1专利相比，公证书所附照片未能显示"1、三支横截面呈倒三角形分布的可转动圆柱毛刷，2、喷水管下侧设有若干出水孔"等技术特征，与ＺＬ20122027××××.5专利相比，公证书所附照片未能显示"所述毛刷体上的螺旋凹槽左端深度大，右端深度小，其深度由大渐变到小；并且该左端宽度小，右端宽度大，其宽度由小渐变到大"技术特征。谢某某二审虽提交了一组自行拍摄的照片，拟对公证书所附照片进行补证，但因该组照片系其单方制作，且鑫广川公司对其真实性持有异议，故本院不予采信。本院认为，根据谢某某提交的现有证据，无法完整展示被控侵权产品技术特征，无法对被控侵权产品是否落入涉案两项专利的保护范围做出判断，谢某某对此应承担举证不能的不利后果。一审法院认定"被控侵权产品的技术特征与谢某某专利技术方案所限定的各个技术特征一一对应相同"，证据不足，应予纠正。

三、关于如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

如上文所述，谢某某未能证明被控侵权产品系来源于鑫广川公司，未能证明被控侵权产品已落入涉案专利权的保护范围，故本院对该焦点问题不再赘述。

综上所述，鑫广川公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1479号民事判决；

二、驳回谢某某的诉讼请求。

一审案件受理费13890元，二审案件受理费13890元，均由谢某某负担。

本判决为终审判决。

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