德州蓝顿啤酒有限公司、山东森力啤酒饮料有限公司侵害外观设计专利权纠纷案

湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终837号

诉讼记录

上诉人德州蓝顿啤酒有限公司（以下简称德州蓝顿公司）、山东森力啤酒饮料有限公司（以下简称山东森力公司）与被上诉人湖北艾尔啤酒有限公司（以下简称艾尔公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人德州蓝顿公司、山东森力公司共同的委托诉讼代理人L某某，被上诉人艾尔公司的委托诉讼代理人W某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

事实依据

德州蓝顿公司和山东森力公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，两上诉人行为并未构成侵权。首先，被上诉人未提供专利登记簿副本，该专利真实法律状态不明；其次，虽然被控侵权产品罐身为黑色，但多年来市场上销售的国内外黑啤酒罐身的主色彩均为黑色。被控侵权产品罐身正面的显著位置印制了蓝盾商标，与被上诉人的五角星标志有明显区别；罐身下部也明确印有"德州蓝顿啤酒有限公司"字样，明显有别于被上诉人公司名称；被控侵权产品罐体上部和下部环绕罐体的仅是单一的黄色细线条，而涉案外观设计专利环绕罐身的是五条，且下部还有一条是鲜亮的红色。另外，涉案外观设计专利还有两条倾斜的金边黄色的宽带点缀在五条环带之间。从整体看，不会使消费者产生混淆和误认；最后，被上诉人未申请专利侵权鉴定，仅凭借主观判断就作出侵权的定论于法无据。2.被控侵权产品的外观设计已在先使用。上诉人在2011年8月份就已经使用了被控侵权产品的易拉罐外观设计，并进行批量生产，而L某某申请专利的日期是2013年11月19日。3.一审确定两上诉人赔偿被上诉人经济损失8万元（人民币，下同）无事实及法律依据。被上诉人于2017年6月26日无偿取得专利人L某某的易拉罐外观设计专利独占实施许可，2017年7月10日向法院提起本案诉讼，间隔仅仅14天，因此，被控侵权产品的销售行为并没有给艾尔公司造成经济损失。

艾尔公司辩称，1.艾尔公司一审已提交了专利证书和缴费证明，无需提交专利登记簿副本证明涉案专利的法律状态；2.一审认定事实清楚，适用法律正确；3.一审酌定8万元不能弥补艾尔公司的损失，专利许可合同上的时间是基于起诉补签，实际许可使用时间与涉案专利获得授权时间相同。

艾尔公司向一审法院起诉请求：一、德州蓝顿公司和山东森力公司立即停止生产、销售侵权产品；二、德州蓝顿公司和山东森力公司共同赔偿经济损失190万元，并在全国性媒体公开声明赔礼道歉消除影响；三、由德州蓝顿公司和山东森力公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：涉案专利名称为"易拉罐啤酒包装罐（500蓝宝黑啤）"，专利号为ＺＬ20133055××××.6，专利申请日为2013年11月19日，授权公告日为2014年6月4日，原始专利权人为L某某。2017年6月26日，L某某与艾尔公司签订专利独占实施许可协议，约定将涉案专利在中国地域内无偿独占许可给艾尔公司实施使用（生产和销售易拉罐啤酒），许可期限与专利权期限相同。

艾尔公司成立于2005年9月20日，注册资本伍仟万元，经营范围：凭《许可证》从事啤酒及饮料生产、销售；普通货运（有效期至2017年7月31日止）。

2017年6月26日，艾尔公司向湖北省武汉市中星公证处申请证据保全公证。6月27日上午，该公证处指派公证员L某某、公证员助理Z某某与艾尔公司委托代理人W某某来到位于湖北省武汉市江汉区常青路43号的武商量贩百圣店。W某某以普通消费者的身份在武商量贩百圣店内购买了二箱"蓝顿"黑啤酒（每箱12罐，每罐净含量500ml），在收银台付款后，取得武汉武商超市管理有限公司发票一张（发票号码：12170472）。并对武商量贩百圣店入口及取得的发票进行了拍照。公证员将购物发票复印并对所购产品外包装及啤酒罐体进行拍照后封存，封存后的物品再次进行拍照。事后，公证处制作（2017）鄂中星内证字第20561号公证书对上述事实予以证明。

一审庭审中双方当事人对被控侵权产品及涉案外观设计专利产品进行了对比。涉案外观设计专利视觉效果主要体现为主视图，从主视图看，罐体整体底色为黑色；上部呈现波浪排列的八个汉字；中部系底色为黄色的椭圆环，圆环外加以黑黄边框；圆环内中间醒目标注黑色"黑啤酒"字样，其上为商标，下方为英文字样；罐体下部标注生产厂家。被控侵权产品的外观均与艾尔公司专利的分布、色彩吻合，虽标注文字内容有差异，但在整体视觉效果上无实质性差异，二者对比结果近似。

一审另查明，德州蓝顿公司成立于2010年8月16日，注册资本壹佰万元，经营范围：灌装啤酒销售。（有效期限以许可证为准）。

山东森力公司成立于2000年7月4日，注册资本伍佰万元，经营范围：啤酒、饮料、罐头、食用油、饼干生产、销售；货物的进出口业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）

2011年8月1日，德州蓝顿公司与山东高森包装容器有限公司签订了被控侵权产品易拉罐的买卖合同。合同第八条第二项约定：乙方（德州蓝顿公司）提供印版彩稿或印版设计光盘…等，上述资料原件由甲方（山东高森包装容器有限公司）根据乙方所需印制版面的状况要求出示齐全后，乙方应全部复印一份并加盖乙方公司红章由甲方核实备案；第三项约定：乙方提供印版彩稿或光盘资料，由甲方代为制版。首次加工生产的品种，乙方须派代表或者全权委托代表在甲方现场确认印刷质量及样罐，甲方按样罐生产。2017年8月19日，山东高森包装容器有限公司出具证明称：德州蓝顿公司自2011年8月批量定制500毫升易拉罐蓝顿啤酒并附图。2017年8月25日，个体工商户邱县立军酒类经销处经营者Z某某出具证明称，其自2011年9月开始销售山东森力公司的包装产品并附图。

一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定："外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。"《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定："在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。"第十一条规定："人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。"因此，判断外观设计是否相同或者近似，应当以一般消费者的知识水平和能力，采用整体观察、综合判断的原则。本案中，经将被控侵权产品与涉案专利进行比对，两者为相同产品，均为易拉罐啤酒包装罐。从整体上观察，两者主要设计分布、色彩划分相同，仅存在文字内容等差异，对整体视觉效果无实质性影响，且以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，两者在整体视觉效果上并无明显差异，应当认定为相似的外观设计。被控侵权产品落入涉案专利保护范围。

德州蓝顿公司、山东森力公司未经专利权人许可，擅自生产、销售了被控侵权产品，且被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，其行为构成侵权。因本案双方当事人均未提交证据证明艾尔公司因被侵权所受损失及德州蓝顿公司和山东森力公司因侵权所获利益，综合涉案专利的类型、专利产品的销售价格、被控侵权产品的数量、交易价格及可能的利润、德州蓝顿公司和山东森力公司侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定德州蓝顿公司和山东森力公司赔偿艾尔公司经济损失8万元。另艾尔公司并无证据证明德州蓝顿公司和山东森力公司损害了艾尔公司商誉，故艾尔公司要求德州蓝顿公司和山东森力公司在全国性媒体公开声明赔礼道歉消除影响的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款规定："有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的"。虽然德州蓝顿公司提交了易拉罐容器买卖合同，但其未能提交合同签订时的原始印版彩稿或印版设计光盘，亦未提交经合同双方确认的样罐，无法证明该合同涉及的罐体式样与被控侵权产品一致；山东高森包装容器有限公司及邱县立军酒类经销处出具的证明均系案件审理过程中产生，并无相应资金往来记录、送货记录等交易流水资料予以印证，无法证明交易时的客观情况。故德州蓝顿公司辩称其在专利申请日前已经生产、销售了相同产品的理由不能成立。另德州蓝顿公司和山东森力公司并无证据证明被控侵权产品系现有设计，其辩称罐体外观设计系参考现有设计不构成侵权的理由亦不能成立。

综上，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、德州蓝顿公司、山东森力公司自判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害艾尔公司享有的第ＺＬ20133055××××.6号外观设计专利权的产品；二、德州蓝顿公司、山东森力公司自判决生效之日后十日内，赔偿艾尔公司经济损失8万元；三、驳回艾尔公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21900元，由艾尔公司负担4380元，德州蓝顿公司、山东森力公司负担17520元。

本院二审期间，上诉人山东森力公司提交了一份证据，系专利号为ＺＬ20173044××××.3外观设计专利证书，拟证明被控侵权产品包装罐也获得外观设计专利权，不构成侵权。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认为，该证据山东森力公司提供了原件，对真实性予以采信，能否达到其证明目的本院将结合其他事实综合评判。

上诉人德州蓝顿公司与被上诉人艾尔公司二审未提交证据。

二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

二审另查明，被控侵权产品包装罐由山东森力公司申请，取得啤酒罐（黑啤酒）外观设计专利，专利号：ＺＬ20173044××××.3；申请日：2017年9月16日；授权公告日：2018年3月20日。

本院认为

本院认为，艾尔公司是涉案专利号为ＺＬ20133055××××.6外观设计专利独占实施许可的被许可人，涉案专利申请日为2013年11月19日，在法定保护期内，受法律保护。德州蓝顿公司、山东森力公司二审庭审中明确表示对艾尔公司享有涉案专利独占性使用权无异议。2017年9月16日，由山东森力公司申请，被控侵权产品包装罐也取得了外观设计专利，专利号为ＺＬ20173044××××.3，但该专利申请时间明显晚于涉案专利的申请时间，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条"被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持"的规定，本案应以艾尔公司的外观设计专利确定保护范围，与被控侵权产品的外观设计进行对比，判断被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

首先，艾尔公司的涉案外观设计专利产品是啤酒罐（黑啤酒），被控侵权产品也是黑啤酒，属于相同种类的产品；其次，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条"人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似"的规定，判断外观设计是否相同或者相近似，应当以一般消费者的知识水平和认知能力作为判断主体，以整体视觉效果为判断原则。德州蓝顿公司与山东森力公司上诉主张本案应由艾尔公司申请专利侵权鉴定，于法无据；最后，从一审当庭对比结果来看，被控侵权产品包装罐采用了与涉案外观设计专利相同的黑色罐身结合中部黄色椭圆环，罐身上部波浪形排列八个汉字的设计，两者除了生产厂家、商标、拼音等文字内容不同之外，主要设计分布、色彩搭配基本相同。即使被控侵权产品罐身上下部设计的是黄色单线条，与涉案外观设计专利产品罐身上下部黄色飘带设计存在细微差别，但两者在整体视觉效果上并无明显差异，应当认定被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利属于相似的外观设计。德州蓝顿公司与山东森力公司也未提交证据证明涉案外观设计专利的设计属于惯常设计或现有设计。被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。山东森力公司以其对被控侵权产品包装罐也取得外观设计专利权为由，抗辩不构成侵权的理由不能成立。至于德州蓝顿公司与山东森力公司上诉还主张其享有在先使用权的问题，因其一、二审均未提交证据证明，本院不予支持。

关于德州蓝顿公司与山东森力公司上诉提出一审酌定赔偿数额过高的问题。本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定："侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。"本案中，艾尔公司未提交其因被侵权所受到的实际损失，以及德州蓝顿公司和森力公司侵权获利的证据，请求人民法院依法予以酌定。一审法院考虑到德州蓝顿公司和森力公司均系生产商，并综合涉案专利的类型、专利产品的销售价格、被控侵权产品的数量、交易价格，以及可能的利润、侵权行为的性质和情节等因素，确定德州蓝顿公司和山东森力公司赔偿艾尔公司经济损失8万元，并无不当。

综上所述，德州蓝顿公司和山东森力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

判决结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由德州蓝顿啤酒有限公司和山东森力啤酒饮料有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

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